AS DECISÕES SOBRE O USO DA ARBITRAGEM PELO ESTADO, PROFERIDAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, SOB A PERSPECTIVA INSTITUCIONAL - Leite Amaral Fontoura, Carolina (Constituição, Economia e Desenvolvimento: Revista Eletrônica da Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2020)
A arbitragem surge como uma solução para os problemas de morosidade do Judiciário atual, sendo de suma importância para os contratos de concessão, que pela natureza dos conflitos e diversidade de partes que envolvem, necessitam de soluções rápidas e específicas. No entanto, o Tribunal de Contas da União adota a orientação de vedar o uso de tal instituto pelo Estado, invocando falta de autorização legal e arbitrabilidade a certas matérias, escolhendo quais seriam arbitráveis ou não. É evidente que as decisões dessa Corte, e assim o é desde sua origem, possuem forte caráter político, deixando de lado a imparcialidade esperada e influenciando não só a atuação dos entes estatais, como as agências reguladoras, mas as concessões, instituto que se destina a atender os anseios sociais da devida prestação de serviços públicos. Pretende-se esclarecer que o Estado pode e deve usar da arbitragem nas concessões, bem como discutir o que seria arbitrável nas mesmas, trazendo à tona que as decisões da Corte são incorretas e anacrônicas, analisam escolhas estatais discricionárias, extrapolando flagrantemente seus limites de atuação definidos na Constituição Federal, e prejudicam o objeto primordial da atuação estatal, a coletividade. A análise de casos concretos será feita considerando as capacidades institucionais dos envolvidos, TCU e agência reguladora, assim como os efeitos sistêmicos de suas escolhas, visando definir os limites da função fiscalizatória exercida pelo primeiro e uma modelagem institucional melhor.